Doutrina de Direito Urbano

Conceito

Restrição parcial ao direito de propriedade, realizada pelo Poder Público Federal, Estadual ou Municipal, com a finalidade de conservar objetos móveis ou imóveis, considerados de interesse histórico, artístico, arqueológico, etnográfico ou bibliográfico relevante[1].

Tombamento é a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão, devam ser preservados, de acordo com a inscrição em livro próprio. Atualmente, sua efetivação, como forma de proteção ao patrimônio público, está expressamente prevista na Constituição Federal, em seu artigo 216, cujo § 1º dispõe: “O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento, desapropriação e de outras formas de acautelamento e preservação”.

Conforme o caput do artigo 216 da Constituição Federal constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:        I –  as formas de expressão;        II –  os modos de criar, fazer e viver;        III –  as criações científicas, artísticas e tecnológicas;        IV –  as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;        V –  os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

Como a Constituição da República fala em “Poder Público”, qualquer das entidades estatais pode dispor sobre o tombamento de bens em seu território. No âmbito federal essa missão está confiada ao Instituto Brasileiro do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional- IPHAN. Nas esferas estadual e municipal essa atribuição é do respectivo órgão criado para esse fim. A norma nacional sobre tombamento é o Decreto-Iei nº 25/37, complementado por disposições de outros diplomas legais. Mas o tombamento em si é ato administrativo da autoridade competente, e não função abstrata da lei, que estabelece apenas as regras para sua efetivação.

Procedimento

O tombamento realiza-se através de um procedimento administrativo vinculado, que conduz ao ato final de inscrição do bem num dos Livros do Tombo.

Nesse procedimento deve ser notificado o proprietário do bem a ser tombado, dando-se-lhe oportunidade de defesa, na forma da lei. Nulo será o tombamento efetivado sem atendimento das imposições legais e regulamentares, pois que, acarretando restrições ao exercício do direito de propriedade, há que observar o devido processo legal para sua formalização, e essa nulidade pode ser pronunciada pelo Judiciário, na ação cabível, em que serão apreciadas tanto a legalidade dos motivos quanto a regularidade do procedimento administrativo em exame. O tombamento tanto pode acarretar uma restrição individual quanto uma limitação geral. É restrição individual quando atinge determinado bem – uma casa, por exemplo, reduzindo os direitos do proprietário ou impondo-lhe encargos; é limitação geral quando abrange uma coletividade, obrigando-a a respeitar padrões urbanísticos ou arquitetônicos, como ocorre com o tombamento de locais históricos ou paisagísticos. No exercício da faculdade que lhe outorga o artigo 216, § 12, da Constituição Federal, o Poder Público impõe as restrições necessárias à utilização e conservação do bem, mas, se estas chegarem a constituir interdição do uso da propriedade, a coisa tombada ou afetada pelo tombamento deverá ser indenizada.

A abertura do processo de tombamento, por deliberação do órgão competente, assegura a preservação do bem até a decisão final, a ser proferida dentro de sessenta dias, ficando sustada desde logo qualquer modificação ou destruição. É o que se denomina tombamento provisório, cujos efeitos são equiparados aos do tombamento definitivo, salvo quanto ao registro no cartório imobiliário e ao direito de preferência reservado ao Poder Público. Mas esse tombamento provisório não pode ser protelado além do prazo legal, sob pena de a omissão ou retardamento transformar-se em abuso de poder, corrigível por via judicial.

As coisas tombadas, embora permaneçam no domínio e posse de seus proprietários, não poderão em caso algum ser demolidas, destruídas ou mutiladas e nem pintadas ou reparadas sem prévia autorização. Do mesmo modo, os bens tombados não podem sair do País, nem ser alienados a título oneroso, sem prévia oferta à União, ao Estado ou ao Município em que se encontram, para que exerçam seu direito de preferência à aquisição, sendo nula a alienação que se fizer com preterição.

Vizinhança

Na vizinhança dos imóveis tombados não se poderá fazer qualquer construção que lhes impeça ou reduza a visibilidade, nem colocar anúncios ou cartazes, sob pena de retirada ou destruição e multa. O conceito de redução de visibilidade, para fins da lei de tombamento, é amplo, abrangendo não só a tirada da vista da coisa tombada como a modificação do ambiente ou da paisagem adjacente, a diferença de estilo arquitetônico e tudo o mais que contraste ou afronte a harmonia do conjunto, tirando o valor histórico ou a beleza original da obra ou do sítio protegido.

Concluído o tombamento definitivo, de imóvel particular ou público, deverá ser comunicado ao Registro Imobiliário competente, para averbação à margem da transcrição do domínio, a fim de produzir efeitos perante terceiros.

Os bens tombados só podem ser desapropriados para manter-se o tombamento, jamais para outra finalidade. Nem mesmo as entidades estatais maiores poderão expropriar bens tombados pelas menores enquanto não for cancelado o tombamento pelo órgão competente. Se assim não fosse, de nada valeria o tombamento pelo Estado ou pelo Município se a expropriação proviesse da União.

Indenização

O tombamento, em princípio, não obriga a indenização, salvo se as condições impostas para a conservação do bem acarretam despesas extraordinárias para o proprietário, ou resultam na interdição do uso do mesmo bem, ou prejudicam sua normal utilização, suprimindo ou depreciando seu valor econômico. Se isto ocorrer é necessária a indenização, a ser efetivada amigavelmente ou mediante desapropriação pela entidade pública que realizar o tombamento, conforme o disposto no art. 52, “k”, do Decreto-Iei nº 3.365/41, que considera dentre os casos de utilidade pública “a preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos”, bem como “a proteção de paisagens e locais particularmente dotados pela natureza”.

Tombamento não é confisco. É preservação de bens de interesse da coletividade imposta pelo Poder Público em benefício de todos e, assim sendo, não podem um ou alguns particulares ser sacrificados no seu direito de propriedade sem a correspondente indenização reparatória do prejuízo ocasionado pelo tombamento. O tombamento de uma obra de arte que permita a seu dono continuar na sua posse e no seu desfrute não exigirá indenização, mas o tombamento de uma área urbana ou rural que impeça a edificação ou sua normal exploração econômica há de ser indenizado.

Omissão

Quando o Poder Executivo não toma as medidas necessárias para o tombamento de um bem que reconhecidamente deva ser protegido, em face de seu valor histórico ou paisagístico, a jurisprudência tem entendido que, mediante provocação do Ministério Público (ação civil pública) ou de cidadão (ação popular), o Judiciário pode determinar ao Executivo faça a proteção. De igual forma, a omissão administrativa em concluir o processo de tombamento afeta o direito de propriedade e lesa o patrimônio individual, justificando, assim, a sua anulação pelo Judiciário.

[1] José Cretella Junior. Dicionário de Direito Administrativo. Tombamento. Editora Forense.