Doutrina de Direito Urbano

Licenciamento urbanístico

O licenciamento urbanístico é constituído de duas licenças. A licença de uso do solo e a licença de construção. A licença de uso do solo deve estar regulamentada na Lei de Zoneamento de cada Município. A licença de uso do solo instrumentaliza-se através da emissão do documento denominado Alvará de Funcionamento. O Alvará de Funcionamento somente é expedido para as atividades comerciais e industriais. O uso residencial do imóvel ou o uso institucional dos prédios públicos dispensa a expedição de Alvará de Funcionamento ou Alvará de Uso do Solo. Já a licença de construção deve estar regulamentada no Código de Obras e na legislação edilícia de cada Município. Materializa-se através da emissão do documento chamado de Alvará de Construção, que também pode ser Alvará de Execução de Reforma, Alvará de Nivelamento, Alvará de Ampliação, Alvará de Demolição. O Alvará de Construção deve ser expedido para todas as construções, independente do uso, mesmo as residenciais. As construções destinadas aos usos institucionais, como creches, postos de saúde, unidades administrativas, isto é, os prédios públicos, dispensa-se o alvará, desde que a obra, executada pela própria Prefeitura ou contratada de terceiros, tenha sido submetida a um regular processo administrativo, em que o projeto foi elaborado ou analisado pela equipe técnica da Prefeitura responsável pela análise das construções no Município, devendo-se, para tanto, observar as competências atribuídas por lei municipal às secretarias ou unidades administrativas.

Controle da construção

Estabelece o artigo 1.299, do Código Civil, que o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos.

Cabe ao Poder Público, especialmente à Administração municipal, o controle da construção, no uso regular do poder de polícia administrativa, inerente a toda entidade estatal. E assim é porque a construção, notadamente a residencial, tem fundas implicações com a segurança, a saúde, o sossego e o conforto das pessoas e interfere no desenvolvimento da cidade, afetando o bem-estar geral da população.

Esse controle se desenvolve sob o duplo aspecto estrutural, da obra, e urbanístico, do conjunto das construções da cidade. O urbanismo, como técnica de organização dos espaços habitáveis, enuncia normas de interesse coletivo tão úteis quanto as regras estruturais da edificação individual.

Não há razão, portanto, para só se exigir solidez e salubridade do edifício, descurando-se da sua localização, funcionalidade e estética, que interessam tanto ao proprietário quanto aos vizinhos e à comunidade urbana dependente do conjunto das construções, porque a cidade não é de um, nem de alguns, é de todos.

E, sendo de todos, há de prevalecer o interesse da coletividade sobre o do indivíduo, na composição do agregado urbano, sempre sujeito as imposições urbanísticas. Daí as leis de uso e ocupação do solo urbano, disciplinando a utilização das áreas urbanas e urbanizáveis, e o Código de Obras e suas normas complementares, regulamentando a construção em si mesma.

A moradia é o elemento primordial da vida urbana e que maior influência exerce na existência do indivíduo e da coletividade. Com tais interferências na conduta individual e coletiva, não poderia a edificação ficar isenta do controle do Poder Público, pelos males que adviriam do exercício incondicionado do direito de construir, que, sendo uma das formas de utilização da propriedade, há de cumprir sua função social (Constituição Federal, art. 170, IlI).

Como as demais atividades de interesse coletivo, a construção urbana sujeita-se ao policiamento administrativo da entidade estatal competente para sua regulamentação e controle, que é, por natureza, o Município.

Toda construção urbana, e especialmente a edificação, fica sujeita a esse duplo controle urbanístico e estrutural, que exige a prévia aprovação do projeto pela Prefeitura, com a subseqüente expedição do alvará de construção e, posteriormente, do alvará de ocupação, vulgarmente conhecido por “habite-se”. Além da aprovação do projeto o controle da construção estende-se à execução da obra mediante fiscalização permanente, que possibilitará embargo e demolição quando em desconformidade com o projeto aprovado, ou com infringência das normas legais pertinentes.

O controle da construção pelo Município tem o duplo objetivo de garantir a estrutura e a forma da edificação e de harmonizá-Ia no agregado urbano, para maior funcionalidade, segurança, salubridade, conforto e estética da cidade. Daí as exigências estruturais da obra e as de sua localização e função, diante do zoneamento e das normas de ocupação do solo urbano ou urbanizável, consignadas na regulamentação edilícia.

Esse ordenamento da construção urbana se faz por imposições de ordem pública, de natureza administrativa e de caráter urbanístico, por meios e instrumentos de que dispõe a Prefeitura para acompanhar a edificação individual desde a sua origem até a sua conclusão e utilização, e tais são: o Código de Obras, a aprovação do projeto, o alvará de construção e de ocupação; o embargo, a demolição da obra irregular ou clandestina.

Código de Obras

O Código de Obras, também chamado de Código de Edificações, como elemento da legislação edilícia, deve reunir em seu texto, de modo orgânico e sistemático, todos os preceitos referentes às construções urbanas, especialmente para as edificações, nos aspectos de estrutura, função e forma, necessários à obra individualmente considerada.

Deve ser aprovado por lei. O que convém é que cada Município tenha o seu Código de Obras tecnicamente elaborado, e não adote Código alheio, nem sempre ajustável às peculiaridades locais. Por outro lado, a adoção de um Código estranho cria o problema das futuras modificações na legislação originária, que não se estendem automaticamente ao Município adotante, mas induzem os intérpretes a frequentes dúvidas na sua aplicação.

Além das exigências técnicas da construção no seu aspecto estrutural, o Código de Obras deve estabelecer as condições de apresentação dos projetos de edificação, com os respectivos requisitos de sua elaboração e tramitação na Prefeitura, indicando, inclusive, os recursos cabíveis. O que não se justifica é a inclusão de preceitos urbanísticos gerais ou de imposições referentes à propriedade do terreno, porque aqueles devem constar das leis de uso e ocupação do solo e estas não são da competência do Município.

No Código de Obras só cabem normas técnicas da construção, ou seja, requisitos de estrutura e composição da obra, segundo a sua natureza e destinação. Bem por isso, deve o Código diversificar as exigências para cada tipo de obra, visando a adequar a construção aos outros usos especiais. Em última análise, o Código de Obras só deverá conter imposições estruturais da construção, visando a propiciar segurança e funcionalidade a cada obra individualmente considerada.

Aprovação do projeto

A aprovação de projeto de construção ou de plano de loteamento urbano compete a Prefeitura, como meio preventivo do controle dessas atividades, dependentes de licenciamento municipal. Para obter a licença e o respectivo alvará o interessado deverá apresentar à repartição competente o projeto da construção ou o plano do loteamento elaborado e assinado por profissional habilitado (engenheiro ou arquiteto) e registrado no CREA, com a documentação e peças gráficas legalmente exigidas, acompanhado do memorial descritivo, de modo a possibilitar à Prefeitura conhecer a futura obra ou loteamento em todos os seus detalhes e confrontá-Ia com a legislação correspondente e com as normas técnicas aplicáveis. Se o projeto ou o plano estiverem em ordem, a autoridade o aprovará; se se apresentar incompleto ou em desconformidade com as exigências técnicas ou legais, deverá ser concedido prazo razoável para sua correção, através do denominado “comunique-se”, transcorrido o qual será reapreciado o processo. Aprovado o projeto ou o plano, será expedido o respectivo alvará; se indeferido, deverá ser comunicado ao interessado, que poderá recorrer à autoridade superior, mesmo que nenhuma norma local disponha sobre o recurso, pois no nosso sistema administrativo é inconcebível a decisão única e irrecorrível.

Ilegal é a conduta da Prefeitura quando indefere sumariamente o pedido de construção ou de loteamento, sem dar oportunidade de correção do projeto ou do plano ao interessado, pois o construir e o lotear são direitos inerentes à propriedade e, por isso, não podem ser relegados ou suprimidos por ato unilateral da Administração, sem ser ouvido o proprietário. O que se reconhece ao Município é o poder de controle da construção e do loteamento urbano, para que se façam dentro das normas legais e regulamentares que condicionam tais atividades. Mas daí não se infere que a Prefeitura possa exigir mais do que a lei ou o regulamento impõem, ou possa condicionar o direito de construir ou de lotear além dos limites legais. Condicionar não é suprimir o direito; é ordenar o seu exercício segundo as exigências do interesse público.

Ilegal é a recusa de aprovação de projeto de construção ou de plano de loteamento pelo simples fato de haver decreto expropriatório do terreno, ou mero plano de obras públicas para a área, ou qualquer outra circunstância que, de futuro, possa impedir a construção particular, pois a Administração Pública não tem o poder de bloquear a propriedade privada e’ estancar o direito de construir, indefinidamente e sem indenização do proprietário prejudicado. Se há interesse público na área, incumbe à Administração interessada efetivar a justa e prévia indenização constitucional para apossar-se dos terrenos necessários e impedir a construção particular; sem isto, a recusa da licença para construir ou lotear, quando o projeto ou o plano estiverem em ordem, é ilegal e abusiva, podendo, mesmo, ser obtida por mandado de segurança, dada a ofensa a direito líquido e certo do proprietário. Esse abuso da Prefeitura tanto se revela no indeferimento formal da licença de construção ou de loteamento quanto na protelação da aprovação do projeto ou do plano, caracterizadora de omissão lesiva ao direito de construir ou de lotear.

Comumente, as normas locais estabelecem prazo para aprovação do projeto e de validade do alvará da licença para início e conclusão da obra. Transcorrido o período legal de aprovação sem manifestação contrária da Prefeitura, fica o interessado autorizado a iniciar a construção, sob a ressalva de demolir o que for feito se o projeto vier a ser indeferido ou aprovado com alterações.” Quanto à caducidade da licença, opera-se ao final do prazo para início da obra se esta não estiver começada, nos termos definidos pelo próprio Código de Obras, que poderá também fixar limite de tempo para sua conclusão. Vencidos estes prazos, a licença perde sua eficácia, devendo ser requerida sua renovação.

O início da obra gera direito adquirido à sua continuidade pela legislação em que foi aprovado o projeto, e, mais que isso, o só ingresso do projeto em conformidade com a legislação vigente assegura ao requerente a sua aplicação, pois o retardamento da Prefeitura na aprovação do projeto não pode prejudicar o interessado que atendeu oportunamente às exigências legais da época em que projetou e requereu a construção. Todavia, se houver prazo legal para a conclusão da obra e esta, embora aprovada e iniciada tempestivamente, não se concluir na vigência da licença, o primitivo alvará somente poderá ser renovado com adaptação da construção às novas imposições legais. Há, pois, duas situações a distinguir: a do alvará vigente, que será respeitado com ou sem início da obra, e a do alvará extinto, que exige renovação com adequação do projeto, ou da obra iniciada, às novas exigências legais.

Alvará

O alvará pode ser de licença ou de autorização para construir ou lotear. O de licença traz presunção de definitividade; o de autorização, de precariedade.” Ambos são legítimos, mas se destinam a prover situações distintas e produzem efeitos jurídicos diferentes. Assim, quando a Prefeitura aprova o projeto de um edifício em terreno dó requerente, adequado a essa construção, deve expedir alvará de licença para construir; se, porém, no mesmo terreno ela apenas consente que se construa provisória e precariamente um barracão para estacionamento de carros ou outra atividade simplesmente tolerada, mas não assegurada por lei, ela expedirá um alvará de autorização, revogável a qualquer tempo.” Nos dois casos, o alvará é o instrumento de controle prévio da construção, mas cada um produz efeito jurídico distinto: o alvará de licença reconhece e consubstancia um direito do requerente; o alvará de autorização legitima uma liberalidade da Administração.

Daí decorre que o alvará de autorização é sempre revogável pela Prefeitura, sumariamente e sem qualquer indenização, ao passo que o alvará de licença nem sempre o é. O alvará de licença para construir ou lotear é ato decorrente do direito de propriedade, vinculado às normas regulamentares, e, por isso, quando o interessado as atende, não pode a Prefeitura negar aprovação ao projeto de construção ou ao plano de loteamento, visto que esse deferimento é uma imposição legal, e não uma faculdade discricionária da Administração. Advirta-se também que ao Município só incumbem a legislação e o controle dos aspectos técnicos, estruturais e urbanísticos das construções e dos loteamentos urbanos ou para fins urbanos, não lhe competindo editar normas ou fazer imposições de natureza civil ou imobiliária, privativas da União, ou invadir competências do Estado e de órgãos federais, com exigências e impugnações sobre a propriedade e suas mutações dominiais ou possessórias.

Expedido o alvará de licença para construir, ele traz em si a presunção de legitimidade e de definitividade de sua concessão, mas em certas circunstâncias poderá ser invalidado. Realmente, comprovado que sobreveio um interesse público relevante para a não realização da obra, a Prefeitura poderá revogar o alvará de licença, indenizando integralmente os prejuízos ocasionados ao proprietário; comprovado que a obra está sendo construída em desacordo com o projeto aprovado, a Prefeitura poderá cassar o alvará até que a construção seja regularizada, nada tendo que indenizar pelo embargo e demolição do que foi feito irregularmente, comprovado que o projeto foi aprovado Ilegalmente, contra as normas da construção, a Prefeitura poderá anular o alvará, embargar o que foi feito e promover a sua demolição sem qualquer indenização ao proprietário. Como se vê, são situações diversas que autorizam a invalidação do alvará e a demolição da obra, mas por fundamentos diferentes e com efeitos jurídicos desiguais, só havendo paridade no dever de comprovar o motivo da revogação, da cassação ou da anulação da licença.

Há que distinguir, portanto, essas três situações para a invalidação do alvará de licença: a cassação, quando ocorrer descumprimento incorrigível do projeto, em partes essenciais, durante sua execução; a anulação, quando for obtido com fraude ou desobediência à lei; a revogação, quando sobrevier motivo de interesse público que exija a não realização da obra licenciada. Em qualquer dessas hipóteses, a Prefeitura deverá apontar o motivo invalidatório e dar oportunidade de defesa ao interessado, antes de efetivar a invalidação do alvará, e só o fará, em despacho motivado, se inaceitáveis as razões opostas. Ilegal, por arbitrária, é a cassação, a anulação ou a revogação de aliará de licença sem defesa e sem motivação, pois o direito de construir não pode ser sumariamente suprimido pela Prefeitura depois de deferido ao requerente em processo administrativo regular.

Se ocorreu ilegalidade na expedição do alvará ou se a construção está sendo feita em desacordo com o projeto aprovado, tais circunstâncias deverão ser comprovadas em regular processo administrativo punitivo para desconstituir a situação anteriormente constituída no processo administrativo de outorga, que erigiu a construção em direito subjetivo do requerente. Também não se justifica a invalidação do alvará por mudança de orientação administrativa, ou nova interpretação das normas edilícias da construção, pois o critério anterior é válido para as licenças expedidas e gera direito subjetivo à sua manutenção.

Quanto à revogação do alvará por interesse público superveniente, a Prefeitura só poderá fazê-lo desde que demonstre, em despacho motivado, esse interesse e indenize cabalmente o lesado, amigavelmente ou em desapropriação do imóvel e dos direitos decorrentes da licença para construir. O essencial é a demonstração da efetiva existência de interesse público no impedimento da obra e composição dos danos de quem ficou privado da construção em benefício da coletividade. Tal ocorre, p. ex., quando o Município aprova plano de melhoramento urbano que atinja edificações licenciadas, caso em que poderão ser revogados os respectivos alvarás, com as indenizações correspondentes.

Embargo

Embargo de obra é a ordem de paralisação dos trabalhos, emanada da autoridade competente para exercer a polícia das construções. Legitima-se o embargo pela Administração quando o particular descumpre normas técnicas ou administrativas na construção licenciada, ou a realizada sem licença.

Feito o embargo e lavrado o respectivo auto, com as formalidades regulamentares, devem ser intimados o construtor e o dono da obra para apresentarem a defesa cabível, no prazo legal, e só após o processo será julgado pela autoridade competente para a aplicação das sanções correspondentes (multa, elaboração de projeto, correção ou demolição da obra). Em função do duplo grau de jurisdição em nosso sistema constitucional, desse julgamento caberá recurso a autoridade superior.

Demolição compulsória da obra

A demolição compulsória de obra constitui a mais drástica das sanções de polícia administrativa, e, por isso mesmo, exige prudência na sua aplicação. Para esta imposição, necessário se torna distinguir a obra licenciada da obra clandestina.

Demolição de obra licenciada

A demolição de obra licenciada não pode ser ordenada sumariamente pela Prefeitura, porque a licença, se bem que invalidável como todo ato administrativo, traz em si a presunção de legitimidade de seu objeto. Se houve descumprimento das normas da construção, ou se esta se tornou incompatível com o interesse Público, só em processo regular poderá anular, cassar ou revogar o alvará, após oportunidade de defesa do interessado, e comprovação da justa causa para a demolição da obra. A licença para construir é um ato negocial e vinculado, que se constitui pela solicitação da parte com atendimento de todas as exigências legais e regulamentares da Administração. Por isso, gera direito individual e subjetivo à construção licenciada, a qual só pode ser demolida ou impedida na sua execução após a desconstituição regular do ato gerador desse direito, que é o alvará. E essa desconstituição há de ser feita pelo caminho inverso, observado o devido processo legal, pois não é discricionária nem arbitrária, mas vinculada à existência e legitimidade dos motivos invocados para a invalidação da licença (v. retro, “D” e “E”)

Demolição de obra clandestina

A demolição de obra clandestina pode ser efetivada mediante ordem sumária da Prefeitura, pois o particular está incidindo em manifesto ilícito administrativo com o só ato de frustrar a apreciação do projeto, que é pressuposto legal de toda construção.

A Administração pode usar do seu poder polícia para embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra e efetivar a demolição do que estiver irregular, com seus próprios meios, sem necessidade de um procedimento formal anterior, porque não há licença ou alvará a ser invalidado. Basta a constatação da clandestinidade da construção, pelo auto de infração, para o imediato embargo e ordem de demolição.

Se as obras, embora clandestinas, estiverem de acordo com as normas urbanísticas e estruturais de construção, poderão ser regularizadas pela Prefeitura, que exigirá a documentação formal e o recolhimento das taxas e da multa pela falta de alvará da obra.

Demolição de obra em ruína

A demolição de obra em ruína, ou que ofereça perigo, compete, em geral, à Administração Pública, e em especial à Prefeitura, quando se tratar de construção urbana que ponha em risco a coletividade ou seus moradores, sem que o proprietário tome as providências necessárias. Quanto à demolição dessas obras não há discrepância na doutrina nem na jurisprudência, porque, em tal caso, além do privilégio da auto-executoriedade do ato de polícia administrativa, a conduta da Administração é autorizada pelo estado de necessidade, previsto no art. 108 do Código Civil, que, como preceito de ordem pública, se impõe tanto aos particulares quanto ao próprio Poder Público, chegando, mesmo, a constituir infração penal para os seus responsáveis (crime ou contravenção de desabamento: Código Penal, art. 256, e Lei das Contravenções Penais, arts. 29 e 30), conforme o demonstramos no lugar próprio (cap. VIII, n. II, “1”). Essa demolição pode também ser promovida judicialmente, como medida provisional (Código de Processo Civil, art. 888, VIII), se assim o desejar a Prefeitura, abrindo mão do seu poder administrativo de auto-executoriedade das providências urgentes em defesa da segurança ou da saúde pública e de outros interesses relevantes da comunidade.