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Conceito
A concessão de direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. É o conceito que se extrai do artigo 7º, do Decreto-lei nº 271/67, que criou o instituto, entre nós[1].
A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial. Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.
Resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza. A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência.
Para a concessão de direito real de uso, deverá ser observada a anuência prévia: I – do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e II – do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência de República, observados os termos do inciso III, do § 1o, do artigo 91, da Constituição Federal.
Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração pública com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de direito real de uso de imóveis públicos terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando o disposto no artigo 108 do Código Civil. Além disso, constituirão título de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamentos habitacionais.
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a concessão de direito real de uso é um dos instrumentos de utilização de bem dominical por particular. Esse instituto não é específico de direito público, podendo ser utilizado também por particulares, como está expresso nos artigos 7º e 8º do Decreto-lei nº 271/67. Além disso, não abrange apenas o uso da terra, podendo ter por objeto o uso do espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares. Caracteriza-se por ser direito real resolúvel, que se constitui por instrumento público ou particular, ou por simples termo administrativo, pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado e precisa ter uma das finalidades expressas no artigo 7º, do Decreto nº 271/67: regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas[2].
Finalidades
Diante do exposto acima, temos as seguintes finalidades:
a) regularização fundiária de interesse social
A regularização fundiária urbana é regulamentada pela Lei nº 13.465/17 e no caso de núcleo urbano informal consolidado em área pública poderá a Administração se valer da concessão de direito real de uso como um dos instrumentos de legitimação dos ocupantes, tal como previsto no artigo 15, XIII, da mencionada lei federal. Regularização fundiária pressupõe um núcleo que já exista, já esteja consolidado, com construções, moradias. E a concessão somente será possível se for de interesse social, que neste caso deve-se aplicar a definição dada pela Lei nº 13.465/17 e pelo Decreto nº 9.310/18, que é renda mensal familiar de até cinco salários-mínimos vigentes no país.
b) urbanização
A expressão urbanização é de uma grandeza de possibilidades. Aqui o legislador está se referindo a instalação de equipamentos urbanos e comunitários, destinados a infraestrutura, tal como o abastecimento de água, coleta e tratamento de esgoto, drenagem de águas pluviais e iluminação pública e domiciliar, além de alguns equipamentos públicos culturais, de recreação ou lazer. Pode ser que exista o interesse da iniciativa privada, que possui um grande empreendimento no bairro, em promover diversas ações que o tornem desenvolvido com diversos instrumentos que facilitam a vida em sociedade.
c) industrialização
Pode ser que a Administração esteja interessada em desenvolver na cidade um projeto que atraia a instalação de indústrias, com incentivos fiscais e até mesmo disponibilidade de áreas públicas para a instalação dessas indústrias. A criação de um Distrito Industrial por lei municipal, em área pública, com lotes para ali serem instaladas indústrias, permitirá que a Administração opte em aliená-los ou conceder o direito real de uso.
d) edificação
A edificação precisa estar norteada de interesse social. A concessão de direito real de uso, ao contrário da concessão de uso especial para fins de moradia, exige interesse social. Este poderá ser atingido de diversas formas, desde que a finalidade de concessão do imóvel público não seja exclusivamente para o aproveitamento particular do ocupante. Pode ser que a Prefeitura deseje contribuir para a realização de um programa habitacional promovido pelo Estado em área pública municipal, com posterior alienação aos adquirentes das unidades imobiliárias. Pode ser que a intenção seja que o bem público seja ocupado por um centro de convenções, construído e explorado pela iniciativa privada como forma de promover o turismo local, o comércio, a rede hoteleira, gerando empregos à população. Imagine outra situação de uma pequena cidade onde não existam farmácias. Nada impede a concessão de direito real de um bem público para construção de uma farmácia, que mesmo sendo particular, vai contribuir para tornar mais fácil a vida da população. A instalação de uma base comunitária. A construção de um shopping center. Imagine uma faculdade, mesmo sendo particular, em uma cidade que os jovens precisam se deslocar por ônibus até outras cidades, viajar por horas, muitas vezes de madrugada. Imagine poder o Município contar com hospitais e clínicas particulares. A concessão de direito real de uso, como vimos, pode ser gratuita ou onerosa, por tempo determinado ou indeterminado. A concessão pode ser apenas pelo tempo necessário para executar a benfeitoria no imóvel público, tal como uma reforma ou ampliação do ginásio de esportes da escola pela iniciativa privada.
e) cultivo da terra
Evidente que somente a União, dentro da competência para a política agrária, é que pode conceder o direito real de uso de área pública para fins de agricultura, já que o legislador fala em cultivo da terra. Aos Municípios cabe a política urbana.
f) aproveitamento sustentável das várzeas
Conforme o artigo 3º, XXI, da Lei nº 12.651/12, entende-se por várzea de inundação ou planície de inundação as áreas marginais a cursos d’água sujeitas a enchentes e inundações periódicas. Evidente que as várzeas são as áreas de preservação permanente destinadas aos cursos d’água, previstas no artigo 4º, I, da Lei nº 12.651/12. Nessas áreas, havendo terrenos públicos, poderá haver a concessão de direito real de uso para atender as hipóteses que permitem a ocupação e supressão de vegetação em área de preservação permanente, conforme o artigo 8º, da citada Lei nº 12.651/12 (utilidade pública, interesse social, baixo impacto). E como a concessão de direito real de uso pressupõe interesse social, as situações assim definidas estão no artigo 3º, IX, tudo da Lei nº 12.651/12, por muitos chamada de Novo Código Florestal:
a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas;
b) a exploração agroflorestal sustentável praticada na pequena propriedade ou posse rural familiar ou por povos e comunidades tradicionais, desde que não descaracterize a cobertura vegetal existente e não prejudique a função ambiental da área;
c) a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre em áreas urbanas e rurais consolidadas, observadas as condições estabelecidas nesta Lei;
d) a regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009;
e) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados para projetos cujos recursos hídricos são partes integrantes e essenciais da atividade;
f) as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente;
g) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional à atividade proposta, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal;
g) preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência
O artigo 42, da Lei nº 9.985/00, que regulamenta as unidades de conservação, estabelece que as populações tradicionais residentes em unidades de conservação nas quais sua permanência não seja permitida serão indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente realocadas pelo Poder Público, em local e condições acordados entre as partes. O Poder Público, por meio do órgão competente, priorizará o reassentamento das populações tradicionais a serem realocadas. Ainda nos termos do artigo 42, até que seja possível efetuar o reassentamento, serão estabelecidas normas e ações específicas destinadas a compatibilizar a presença das populações tradicionais residentes com os objetivos da unidade, sem prejuízo dos modos de vida, das fontes de subsistência e dos locais de moradia destas populações, assegurando-se a sua participação na elaboração das referidas normas e ações. Essas normas que precisam estar previstas em regulamento podem dizer respeito a permanência dessas famílias tradicionais nas áreas públicas, através de concessão de direito real de uso.
h) outras modalidades de interesse social em áreas urbanas
Interesse social é aquilo que se aproxima dos direitos sociais. Há interesse social quando se objetiva alcançar a garantia do cumprimento de um desses direitos sociais previstos no artigo 6º da Constituição Federal[3]. O ensino, a saúde, a geração de empregos, a moradia, são exemplos de direitos sociais. Quando a concessão de direito real de uso for destinada a atender um desses direitos sociais, estará fundamentada a sua legalidade.
Lei Municipal e licitação
A regra geral é a realização de licitação para a concessão de direito real de uso. Entretanto, em algumas hipóteses é considerada dispensada.
Caso a concessão de direito real de uso seja destinada a regularização de núcleo urbano informal consolidado, o artigo 71, da Lei nº 13.465/17 dispensa a aplicação da Lei de Licitações (que exige lei municipal, avaliação do imóvel, licitação). Para a hipótese de regularização fundiária de interesse social ou manutenção de famílias tradicionais, destinada a ocupações consolidadas, não há licitação, ela é considerada dispensada, por ser inviável sua promoção, na medida que os únicos beneficiários só podem ser os ocupantes.
Já em relação as demais hipóteses de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, será necessário procedimento licitatório.
Em qualquer hipótese, é necessária lei municipal autorizando a concessão de direito real de uso, segundo dicção que podemos extrair do artigo 76, I, da Lei nº 14.133/21 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e conforme menciona Diógenes Gasparini, ao afirmar que a concessão de direito real de uso será legítima se forem observados os seguintes requisitos: a) interesse público devidamente justificado; b) avaliação; c) autorização legislativa; d) desafetação, quando for o caso; e) licitação, salvo as exceções; f) escritura pública[4].
O Superior Tribunal de Justiça também já decidiu pela necessidade de lei para a concessão de direito real de uso:
A concessão de direito real de uso corresponde a contrato pelo qual a Administração transfere a particular o uso remunerado ou gratuito de terreno público, sob a forma de direito real resolúvel, a fim de que dele se utilize para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas. 4. A concessão de direito real de uso a particulares requer autorização legal e concorrência prévia. 5. Nos termos do art. 17, § 2º, inc. I, da Lei 8.666/1993, a Administração poderá conceder direito real de uso com dispensa de licitação quando a utilização destinar-se a outro órgão ou entidade da Administração Pública. 6. Em situações de caráter eminentemente social, o art. 17, inc. I, alínea “f”, da Lei 8.666/1993 também prevê a dispensa de licitação na “alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública”. 7. As associações de direito privado, ainda que sem fins lucrativos, não se enquadram nas hipóteses de dispensa de licitação previstas no art. 17, inc. I, alínea “f”, e § 2º, inc. I, da Lei 8.666/1993. Recurso especial do Parquet conhecido em parte e, nessa, provido para restabelecer a sentença de primeiro grau que torna nula a concessão de direito real de uso do terreno. (REsp 1435594/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 11/11/2015)
Concessão gratuita ou onerosa
Conforme consta do artigo 7º, caput, do Decreto-lei nº 271/67, a concessão de direito real de uso pode ser a título gratuito ou oneroso. Optando o Administrador para que seja uma concessão onerosa, a contraprestação é considerada pela jurisprudência dos Tribunais como “preço público”, motivo pelo qual a prescrição pela cobrança de dívida decorrente dessa contraprestação prescreve no prazo de dez anos, conforme prevê o artigo 205, do Código Civil.
De acordo com a jurisprudência do STJ, nas demandas que visam à cobrança de remuneração pactuada em contrato de concessão de direito real de uso sobre imóvel público, o prazo prescricional da pretensão é decenal, nos termos do art. 205 do Código Civil, por se tratar de valores cuja natureza jurídica é a de preço público. Precedentes: AgRg no REsp 1.429.724/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 19/11/2015 e AgRg no REsp 1.428.576/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 19/11/2015. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 1601386/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 17/03/2017)
Desafetação
Somente podem ser alienados os bens públicos dominicais. Os bens públicos de uso comum do povo e os bens públicos de uso especial poderão ser alienados desde que seja alterada a sua classificação de bem público de uso comum do povo para bem público dominical ou bem público de uso especial para bem público dominical. Essa alteração de classificação ou de afetação é chamada de desafetação e deve ser feita por lei. A concessão de direito real de uso somente pode ocorrer em bens dominicais. Caso a ocupação esteja em bens de uso comum do povo ou uso especial o procedimento deve ser precedido de lei municipal de desafetação.
Para os núcleos urbanos informais consolidados, o artigo 71, da Lei nº 13.465/17 dispensa a desafetação.
Natureza jurídica de direito real
Como o próprio nome diz, a concessão de direito real de uso possui natureza jurídica de direito real. Como explica Maria Helena Diniz, o direito real é uma relação entre a pessoa (natural ou jurídica) e a coisa, que se estabelece diretamente e sem intermediário, contendo, portanto, três elementos: o sujeito ativo, a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo sobre a coisa, enquanto o direito pessoal é uma relação entre pessoas, abrangendo tanto o sujeito ativo como o passivo e a prestação que ao primeiro deve o segundo[5]. E como tal, a concessão objetiva a transferência do uso de terrenos a terceiros, e isso é direito real[6].
Ademais, estabelece o artigo 1.225, do Código Civil que a concessão de uso especial para fins de moradia é direito real. E o artigo 22, §1º, da Lei nº 9.504/97, estabelece que a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto, além da propriedade plena “o direito real de uso, desde que suscetível de alienação”.
Exatamente pela natureza jurídica de direito real, a concessão de direito real de uso assume algumas características que são intrínsecas aos direitos reais: a) adere imediatamente à coisa, sujeitando-a diretamente ao titular; b) segue seu objeto onde quer que este se encontre (direito de sequela); c) é exclusivo, pois sobre o bem que recai não incidirá outro direito da mesma espécie; d) é protegido por ação real, que prevalece contra qualquer um que detenha a coisa; e) é oponível erga omnes, ou seja, contra todos, pois confere ao titular a prerrogativa de vê-lo respeitado por quaisquer sujeitos, os quais ficam impedidos de opor-lhe qualquer embaraço; f) seu exercício independe da colaboração de terceiro, faz-se de per si, diretamente na relação entre o sujeito e a coisa, ao contrário dos direitos pessoais[7].
Financiamento imobiliário
Estabelece o artigo 13, da Lei nº 11.481/07 que a “concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso e o direito de superfície podem ser objeto de garantia real, assegurada sua aceitação pelos agentes financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH”.
Além disso, o artigo 48, do Estatuto da Cidade dispõe que “nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de direito real de uso de imóveis públicos constituirão título de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamentos habitacionais”.
Registro no Cartório de Imóveis
Segundo previsto no artigo 167, I, 40, da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), o contrato de concessão de direito real de uso será “registrado” no Cartório de Imóveis.
Lançamento do IPTU
Não é possível o lançamento do Imposto Predial e Territorial Urbano – IPTU em nome do concessionário, na concessão de direito real de uso, pois não se enquadra nas hipóteses do artigo 34, do Código Tributário Nacional.
O “concessionário” não é proprietário, né é titular de domínio útil e também não é posseiro, pois ele não tem o bem público com o animus domini, mas apenas a sua mera detenção:
Concessão de direito real de uso – Ausência de animus domini – O cessionário de direito real de uso de propriedade pública não é considerado contribuinte, pois exerce posse precária e sem “animus domini” – Inteligência do art. 34 do CTN – Precedentes –(TJSP; Apelação Cível 0011725-88.2013.8.26.0047; Relator (a): Cláudio Marques; Órgão Julgador: 14ª Câmara de Direito Público; Foro de Assis – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/03/2016; Data de Registro: 29/03/2016)
[1] Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. Domínio Público. Concessão de Direito Real de Uso. Editora Malheiros.
[2] Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. Pág. 880.
[3] Constituição Federal: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)
[4] Diógenes Gasparini. Direito Administrativo. Pág. 1008.
[5] Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Pág. 27.
[6] Diógenes Gasparini. Direito Administrativo. Pág. 1004.
[7] Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. Pág. 955. Washington de Barros Monteiro. Curso de Direito Civil. Pág. 26.
Criado por: Desenho e Arte