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Conceito
Partindo do conceito de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, concessão de uso especial para fins de moradia é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público reconhece, gratuitamente, o direito real de uso de imóvel público de até duzentos e cinquenta metros quadrados àquele que, em 22/12/16, o possuía por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, para sua moradia ou de sua família. Trata-se de concessão gratuita, de simples uso e não de exploração, já que o particular só pode utilizar o bem para fins de moradia, sob pena de extinção da concessão. É perpétua, no sentido de que o direito subsiste enquanto o concessionário respeitar a utilização para fins de moradia e não adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. É de utilidade privada, já que o uso se faz no seu interesse e no de sua família. É obrigatório, porque o Poder Público não pode indeferir a concessão se o particular preencher os requisitos dos artigos 1º e 2º da medida provisória. É autônoma, porque não está vinculada a qualquer outra modalidade de concessão[1].
A concessão de uso dos imóveis de domínio público está prevista no artigo 183, §1º, da Constituição Federal:
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
O legislador constituinte foi categórico no §3º, do artigo 183, ao estabelecer a proibição de usucapião de imóveis públicos. Entretanto, autoriza a concessão de uso, que embora seja considerada como um direito real[2], não transfere a propriedade do Poder Público para o particular. Isso significa dizer que os ocupantes desses imóveis recebem da Administração a posse do imóvel, para que licitamente, de forma autorizada e disciplinada usem do imóvel, mas a propriedade definitiva jamais irá receber e a Administração, justificando muito bem o interesse público, poderá revogar a concessão de uso retomando o imóvel a qualquer tempo.
Diversas críticas são apresentadas pelos autores acerca do tema, pois parte da presunção de que o Poder Público está “anistiando” as pessoas que invadem imóveis públicos sem qualquer autorização, praticando ilícito civil[3] e crime de esbulho[4], além da omissão do gestor público na administração do patrimônio, o que também pode caracterizar ato de improbidade administrativa. Por outro lado, outros defendem que isso encontra guarida nos direitos fundamentais, tal como o direito à vida e dignidade da pessoa humana, além do direito à moradia, garantindo nada mais a essas pessoas, geralmente constituídas de população de baixa renda, do que os direitos assegurados pela Constituição de 1988.
Os artigos 15 a 20, do Estatuto da Cidade, estabeleciam a disciplina da concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas. Contudo, tais dispositivos foram vetados pelo Presidente da República por ocasião da sanção do diploma legal em exame. Como razões do veto foram invocadas imprecisões do projeto que ocasionariam riscos à aplicação desse instrumento inovador, especialmente a ausência de um marco temporal, para que não sirva como um incentivo para novas invasões de terras públicas. Mas, editando a Medida Provisória nº 2.220/01, o Poder Executivo estabeleceu disposições sobre a concessão de uso especial de imóvel público, conferindo-a a todo aquele que, até 30 de junho de 2001, possuísse como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, desde que não seja proprietário ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural. A limitação da posse ao tempo decorrido até a data fixada visou coibir novas ocupações irregulares de bens públicos[5].
Acontece que com a Medida Provisória nº 759/16, trouxe uma nova “anistia” para aqueles que invadiram imóveis de domínio público, agora ampliando o prazo para o dia 22 de dezembro de 2016, isto é, a data de assinatura da Medida Provisória nº 759/16, pelo Presidente Michel Temer. A Medida Provisória nº 756/16 foi convertida Lei nº 13.465/17.
A nova redação dada a Medida Provisória nº 2.220/01, em vigor ainda em função da Emenda Constitucional nº 32/01, prevê a concessão de uso especial para imóveis até 250 metros quadrados, com a devida individualização do imóvel ocupado. Sendo a área superior a 250 metros quadrados, onde não é possível individualizar o imóvel ocupado, a concessão especial para fins de moradia será concedida de forma coletiva. E caso a destinação do imóvel seja para fins comerciais, culturais ou religiosos, com área de até 250 metros quadrados, será concedida autorização de uso. A nova redação na Medida Provisória nº 2.220/01 ficou da seguinte forma:
Art. 1º. Aquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidade urbana, e que o utilize para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
Art. 2º. Nos imóveis de que trata o art. 1º, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupados até 22 de dezembro de 2016, por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
Art. 9º. É facultado ao Poder Público competente conceder autorização de uso àquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área características e finalidade urbana para fins comerciais.
Natureza jurídica de direito real
A concessão de uso especial para fins de moradia, seja a individual ou a coletiva, possui natureza jurídica de direito real. É uso não precário, que confere ao concessionário direito oponível a terceiros, inclusive ao próprio ente político proprietário do bem, já que este somente pode extinguir o direito nas hipóteses expressamente previstas no artigo 8º da medida provisória, ou seja, quando o concessionário der ao imóvel destinação diversa da moradia ou quando adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. Enquanto tais circunstâncias não ocorrem, o concessionário usufrui de direito oponível erga omnes, inclusive a própria pessoa jurídica titular do bem. E pode exercer em relação a ele a proteção possessória, mesmo contra a própria Administração Pública, explica Maria Sylvia Zanella Di Pietro[6], mas a autorização de uso, como vimos acima, tem natureza de direito pessoal.
Ademais, estabelece o artigo 1.225, do Código Civil que a concessão de uso especial para fins de moradia é direito real. E o artigo 22, §1º, da Lei nº 9.504/97, estabelece que a alienação fiduciária poderá ser contratada por pessoa física ou jurídica, podendo ter como objeto, além da propriedade plena o “direito de uso especial para fins de moradia”.
Modalidades de concessão de uso especial
A concessão de uso especial para fins de moradia apresenta-se no Estatuto da Cidade dividida em duas formas: a “individual”, prevista no artigo 1º da medida provisória, e a “coletiva”, prevista no artigo 2º da medida provisória. Podemos incluir ainda uma outra forma, que é o que o legislador chamou de “autorização de uso”, prevista no artigo 9º da medida provisória, este instituto destinado apenas para fins comerciais.
Concessão de uso especial para fins de moradia “individual”
A concessão de uso especial para fins de moradia individual está prevista no artigo 1º da medida provisória e é destinada a conceder o imóvel público ao particular, regularizando, desta forma, juridicamente a ocupação, pois o ocupante passa a ser concessionário de bem público, de modo formal perante a Administração. Exige o atendimento de alguns requisitos previstos na própria Medida Provisória nº 2.220/01:
a) a área precisa estar ocupada em 22/12/16 ou antes dessa data: essa é a data de assinatura da Medida Provisória nº 759/16, o que significa que após o dia 22/12/16 não poderá o Poder Público conceder o uso especial para fins de moradia em imóveis de seu domínio ocupados por terceiros.
b) posse por cinco anos: é o chamado prazo quinquenal, também previsto no caput do artigo 183, da Constituição Federal.
c) posse ininterrupta e sem oposição: o prazo de cinco anos deverá ser contínuo, sem intervalos, interrupções, sem que o ocupante tenha saído, ficado uns tempos fora, reaparecendo depois, e também não deve possuir oposições, o que quer dizer que para o direito ser exercido não pode haver ação judicial discutindo o domínio ou a posse do imóvel ocupado. Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
(…) O direito à concessão de uso especial para fins de moradia do imóvel público, disciplinado na Medida Provisória n.º 2.220/2001, pressupõe, entre outros requisitos, o exercício da posse ininterrupta e sem oposição do bem durante o prazo mínimo de 5 (cinco) anos. (…) O ajuizamento de ação reivindicatória em face da possuidora no curso do prazo quinquenal, cujo escopo consiste em restabelecer o proprietário no direito de uso, gozo e disposição do bem, configura a efetiva oposição do Município à continuidade da posse e, por consequência, torna incabível o reconhecimento do direito à concessão de uso especial para fins de moradia do imóvel em litígio. 3. Recurso não provido. (TJMG – Apelação Cível 1.0024.09.719350-2/005, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/11/2014, publicação da súmula em 24/11/2014)
d) imóvel de até 250m²: essa limitação é do lote ocupado, que não poderá ser superior a 250m², sendo que a área total no núcleo urbano poderá ser superior a isso, e nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
O art. 1º da Medida Provisória n. 2.220/2001 não limita o tamanho total do imóvel público, mas exclusivamente a parcela ocupada pelo possuidor, para fins de concessão do uso especial previsto no art. 183, § 1º, da Constituição Federal. (AgRg no AREsp 333.647/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2015, DJe 19/02/2015)
e) imóvel com características e finalidade urbana: a moradia é atividade urbana e por essa razão o legislador previu a concessão de uso apenas para os imóveis situados em zona urbana.
f) utilizado para moradia do ocupante ou de sua família: é necessário que o imóvel tenha uma função social, ou seja, ele precisa estar efetivamente ocupando, com pessoas nele morando ou trabalhando para sua subsistência.
g) não seja possuidor ou concessionário de outro imóvel urbano ou rural: o legislador procurou evitar que a concessão de uso se torne um negócio, com certa pessoa conquistando títulos de concessão de uso de diversos imóveis públicos invadidos, já que a finalidade é a moradia, e é suficiente apenas um local para que a pessoa fixe sua moradia, além disso, a Constituição Federal determina que esse direito somente poderá ser exercido uma vez pelo ocupante, evitando que ele transfira a concessão de uso a terceiros, fazendo dela um negócio ilegal.
O cumprimento dos requisitos acima é fundamental para requerer ou conceder o uso especial para fins de moradia:
Ação declaratória. Concessão de uso especial para fins de moradia. Direito subjetivo, desde que cumpridos os requisitos legais (art. 3º, MP nº 2.220/01). Situação inocorrente. Pedido subsidiário impertinente. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 9000073-39.2009.8.26.0053; Relator (a): Borelli Thomaz; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 8ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/04/2015; Data de Registro: 01/05/2015)
É importante que observar que, ao contrário da concessão de uso coletiva, na concessão de uso individual, tal como prevista no artigo 1º da medida provisória, não há exigência que o núcleo urbano informal consolidado seja destinado a famílias de baixa renda, isto é, de interesse social. Portanto, a concessão de uso especial para fins de moradia pode ser aplicada tanto para o interesse social (Reurb-S) como para o interesse específico (Reurb-E). já a concessão de direito real de uso somente é admitida para fins de regularização se for de interesse social, conforme consta do caput do artigo 7º, do Decreto-lei nº 271/67.
Concessão de uso especial para fins de moradia “coletiva”:
Pode acontecer que não seja possível identificar os terrenos ocupados por possuidor, individualizando o seu lote. Nesse caso, o artigo 2º da Medida Provisória nº 2.220/01 autoriza que a Administração conceda o uso especial para fins de moradia de forma coletiva, devendo atender aos mesmos requisitos enumerados acima para a concessão de uso individual.
Segundo o Instituto Pólis, a Medida Provisória, através do § 2º do artigo 2º, possibilita duas hipóteses de atribuição da fração ideal do terreno. Na primeira, a Administração Pública (por termo administrativo pela via administrativa) ou o juiz (na sentença pela via judicial) atribuirá igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe. Na outra hipótese, a Administração Pública (pela via administrativa) ou o juiz (na sentença pela via judicial com base em acordo escrito entre os ocupantes), atribuirá frações ideais diferenciadas. Nesta hipótese do juiz atribuir frações ideais diferenciadas, um pressuposto básico é a elaboração de um plano de urbanização para a área urbana ocupada, considerando a diretriz da regularização fundiária ser desenvolvida em conjunto com urbanização. Neste plano de urbanização, podem ser definidas as vielas e áreas comuns que já existem na área ou que serão necessárias para a urbanização. De acordo com o § 3º do artigo 2º, a fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinquenta metros quadrados. Nesse sentido, o aspecto físico-urbanístico será relevante para elucidar as dúvidas quanto à posse de cada possuidor de uma área possuída coletivamente. A adoção de um memorial descritivo contendo uma planta ou croquis, sobre a situação de fato, com a área ocupada individualmente e das áreas comuns – é condição básica para possibilitar a atribuição da fração ideal do terreno para cada um dos possuidores diante de uma posse coletiva.
Para a concessão de uso especial coletiva o legislador exige um requisito especial: “ocupados até 22 de dezembro de 2016, por população de baixa renda”. Para a concessão de uso individual não foi atribuído o requisito do ocupante ser classificado como família de baixa renda. Todavia, para a concessão de uso coletiva impõem-se tal requisito, sem conceituar o que se entende por baixa renda:
Art. 2º Nos imóveis de que trata o art. 1º, com mais de duzentos e cinquenta metros quadrados, ocupados até 22 de dezembro de 2016, por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, cuja área total dividida pelo número de possuidores seja inferior a duzentos e cinquenta metros quadrados por possuidor, a concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma coletiva, desde que os possuidores não sejam proprietários ou concessionários, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural.
Considerando que o artigo 2º da Medida Provisória nº 2.220/01, acima transcrito, foi alterado pela Lei nº 13.465/17, que dispõe sobre a regularização de núcleos urbanos informais consolidados, e também considerando a regulamentação dada pelo Decreto nº 9.310/18, população predominantemente de baixa renda é a que possui renda mensal familiar de até cinco salários mínimos vigentes no país. O núcleo urbano informal consolidado classificado com essas características é denominado de Reurb-S. (interesse social).
Na concessão de uso especial coletiva será atribuída igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas. A fração ideal atribuída a cada possuidor não poderá ser superior a duzentos e cinquenta metros quadrados (artigo 2º, §2º e §3º, Estatuto da Cidade).
Autorização de uso
É facultado ao poder público competente conceder autorização de uso àquele que, até 22 de dezembro de 2016, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área com características e finalidade urbanas para fins comerciais. A autorização de uso de será conferida de forma gratuita (artigo 9º, Medida Provisória 2.220/01).
O instituto da autorização de uso não é previsto como direito do usuário, mas como faculdade da Administração. É um ato discricionário, que a autoridade competente praticará ou não segundo razões de conveniência e oportunidade, razão pela qual não é possível o recurso a via judicial para obtenção da autorização quando esta for negada pela via judicial. O interessado deve requerer a autorização de uso apenas na esfera administrativa, desde que preencha os requisitos do artigo 9º da medida provisória. Não é possível a transferência do direito, já que para a autorização de uso ficou de fora dessa previsão legal na medida provisória. As hipóteses de extinção também não foram estendidas a autorização de uso, entende-se que a Administração poderá revogá-la por motivo de interesse público no momento que assim entender necessário, por ser ato precário, cuja revogação não confere qualquer direito ao usuário. O ocupante da área não é titular de direito oponível à Administração e, portanto, não é titular de direito de natureza real[7].
Faculdade ou obrigação da Administração
Existem divergências jurisprudenciais sobre a concessão de uso ser uma obrigação da Administração Pública ou uma faculdade. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já decidiu que é obrigatória quando as ocupações estiverem localizadas em bem público dominical, isto é, sem afetação alguma. Se o imóvel for bem público de uso comum do povo ou bem público de uso especial considerou facultativa a concessão de uso pela Administração[8].
De fato, o artigo 6º da Constituição Federal coloca a moradia como um dos direitos sociais e assim estabelece:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
O imóvel sem afetação pela Administração, que não esteja envolvido em nenhum projeto do Poder Público, sendo uma área ociosa, sem que a Administração cumpra a função social da propriedade, representa um critério objetivo de que a Administração não precisa do imóvel e, estando ele ocupado, deve assegurar o direito constitucional social à moradia. Nessa corrente, a Administração somente poderá se recusar a conceder o uso de imóvel público ao ocupante que preencha os requisitos da Medida Provisória nas hipóteses previstas no seu artigo 5º (I – de uso comum do povo; II – destinado a projeto de urbanização; III – de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV – reservado à construção de represas e obras congêneres; ou V – situado em via de comunicação). Para recusar a concessão, a decisão da Administração deve ser fundada em uma dessas situações impeditivas indicadas pelo legislador. O Tribunal de Justiça do Paraná considerou que para serem beneficiários da concessão de uso especial para fins de moradia os ocupantes devem obrigatoriamente preencher os requisitos legais determinados na Medida Provisória nº 2.220/01 e, observado o respeito ao direito à moradia dos requerentes, nos termos do artigo 4º da referida Medida Provisória, deve o Município providenciar obrigatoriamente a concessão de imóvel em outro local, se a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes. Nesse sentido:
Apelação Cível – Ação Declaratória de Concessão de Uso Especial para fins de moradia – Concessão especial do uso para moradia pode ser concedida a possuidor de área pública – Residência construída em praça – Bem público – Imóvel público no qual há projeto para instalação de uma praça de esportes e cultura, lazer e assistência social, não podendo ser objeto de concessão de uso especial para fins de moradia Recurso desprovido (TJSP; Apelação 0005107-21.2014.8.26.0071; Relator (a): Eduardo Gouvêa; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público; Foro de Bauru – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/08/2015; Data de Registro: 11/08/2015)
Em linha oposta, há também argumentos que entendem ser uma faculdade da Administração Pública, em qualquer hipótese, mesmo em relação aos bens dominicais, porque não poderia o patrimônio público ser dilapidado com sucessivas invasões de áreas públicas, onde se pratica ilícito civil e crime de esbulho possessório.
Lei Municipal e licitação
A concessão de uso especial para fins de moradia, individual ou coletiva, e mesmo a autorização de uso, sempre serão destinadas a fins de regularização de núcleo urbano informal consolidado, pois é requisito presente nos artigos 1º, 2º e 9º que o ocupante esteja na posse do imóvel público em 22/12/16 a pelo menos cinco anos. A concessão de direito real de uso, ao contrário, não tem esse marco temporal (22/12/16) e também não possui a exigência de cinco anos na posse do imóvel.
Ademais, para os núcleos informais consolidados o artigo 71, da Lei nº 13.465/17 dispensa a aplicação do artigo 17, I, da Lei de Licitações (que exige lei municipal, avaliação do imóvel, licitação). Para a hipótese de regularização fundiária de interesse social ou manutenção de famílias tradicionais, destinada a ocupações consolidadas, não há licitação, ela é considerada dispensada, por ser inviável sua promoção, na medida que os únicos beneficiários só podem ser os próprios ocupantes.
Em relação a necessidade de lei municipal, como veremos adiante, isso se justifica em razão da polêmica doutrinária e jurisprudencial sobre a constitucionalidade da Medida Provisória nº 2.220/01.
Desafetação
Somente podem ser alienados os bens públicos dominicais. Os bens públicos de uso comum do povo e os bens públicos de uso especial poderão ser alienados desde que seja alterada a sua classificação de bem público de uso comum do povo para bem público dominical ou bem público de uso especial para bem público dominical. Essa alteração de classificação ou de afetação é chamada de desafetação e deve ser feita por lei. A concessão de uso especial somente pode ocorrer em bens dominicais. Caso a ocupação esteja em bens de uso comum do povo ou uso especial o procedimento de ser precedido de lei municipal de desafetação.
Inconstitucionalidade da Medida Provisória nº 2.220/01
Segundo Hely Lopes Meirelles, ao Município incumbe a administração de seus bens, no uso regular da autonomia constitucional que lhe é assegurada para cuidar de tudo que é de seu interesse local (art. 30, I).
Os bens municipais são os dominicais ou os dominiais (de uso comum do povo e de uso especial). Em qualquer desses usos o Município interfere como poder administrador, disciplinando e policiando a conduta do público ou dos usuários especiais, a fim de assegurar a conservação dos bens e possibilitar sua normal utilização, pela coletividade, pelos indivíduos e, ainda, pelas repartições administrativas que também usam dos próprios municipais para a execução dos serviços públicos.
Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares desde que a utilização consentida pela Administração não os leve à inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação. Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente.
Esse uso pode ser consentido gratuita ou remuneradamente, por tempo certo ou indeterminado, consoante o ato ou contrato administrativo que o autorizar, permitir ou conceder.
Há diversos julgados que reafirmam a competência do Município para dispor dos bens de seu domínio e nesse mesmo sentido vem sendo a orientação do Supremo Tribunal Federal. Dessa forma, há interpretações que consideram a concessão de uso especial para fins de moradia e a autorização de uso inaplicáveis aos bens de domínio dos Estados e dos Municípios. Se a legislação é federal, portanto, somente regula os bens da União, para que não ocorra um conflito de competências, já que devemos respeitar a autonomia dos entes federativos na administração do seu patrimônio.
A polêmica gira em torno do que estabelece o artigo 3º, da Medida Provisória nº 2.220/01:
Art. 3º Será garantida a opção de exercer os direitos de que tratam os arts. 1º e 2º também aos ocupantes, regularmente inscritos, de imóveis públicos, com até duzentos e cinqüenta metros quadrados, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que estejam situados em área urbana, na forma do regulamento.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro é a autora mais citada nos julgados que consideram a medida provisória inconstitucional, isto em função da posição ampla e lúcida da professora sobre o tema. Segundo sua doutrina, “a regulamentação do instituto seria válida por meio de lei federal se esta se limitasse a estabelecer as diretrizes gerais para sua aplicação, deixando ao Poder Público local a decisão quanto ao momento oportuno para aplicá-Io, de acordo com suas disponibilidades financeiras. Ao ser redigida a Medida Provisória 2.220/01 certamente se teve consciência de que a concessão não foi prevista na Constituição como direito do possuidor de imóvel público, pois, se tivesse sido assim entendida, não poderia esse direito ter sido limitado no tempo, como estabelecido nos artigos 1º e 2º. Em razão disso, tem-se que entender que o artigo 1º, ao se referir a imóveis públicos, está abrangendo apenas os de propriedade da União. O artigo 3º, ao impor aos Estados, Distrito Federal e Municípios a concessão de uso de bens de seu patrimônio, padece de vício de inconstitucionalidade, por invadir matéria de competência legislativa de cada qual. A União teria que se limitar a estabelecer normas gerais a respeito do instituto da concessão de uso, deixando para cada ente da Federação a faculdade de se valer ou não do instituto, de acordo com critérios de oportunidade e conveniência, que passam forçosamente pela necessidade de proteção do patrimônio público. A dificuldade é tanto maior quando se levam em consideração as limitações impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal, em benefício do equilíbrio orçamentário. Se o Governo Federal impõe um ônus financeiro aos Estados e Municípios, teria que compensá-Ios com recursos necessários para seu atendimento. Caso contrário não haverá como atender às exigências da referida lei complementar, em especial seu artigo 16, que exige, a cada criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa, “estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes” e “declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias” . Vale dizer que a medida provisória, além de inconstitucional por invadir esfera de competência legislativa dos Estados e Municípios, ainda fere dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal, que, por ter a natureza de lei complementar, não pode ser contrariada por normas hierarquicamente inferiores, como é o caso da medida provisória[9].
A melhor orientação nesse sentido é que os Estados ou Municípios pretendendo aplicar a Medida Provisória nº 2.220/01 com as alterações da Lei nº 13.465/17 o faça através de uma lei estadual ou municipal, cada qual regulando a concessão ou autorização de uso dos bens que lhe pertencem a terceiros ocupantes. Essa lei estadual ou municipal pode seguir a Medida Provisória nº 2.220/01, mas não está vinculado a ela, mas sim ao artigo 183, da Constituição Federal, que autoriza a concessão de uso.
Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
No que diz respeito a suposta ofensa ao art. 535, II, do CPC, nota-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem analisou integralmente as questões levadas à sua apreciação, entendendo que os requisitos estabelecidos na Medida Provisória n° 2.220/2001 para a concessão de uso especial para fins de moradia seria aplicável apenas aos bens públicos da União, não vinculando a atuação do Município. Destacam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão de apelação (fls. 568/573 e-STJ): 6. O fundamento jurídico da ação está na MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.220, de 4 de setembro de 2001: […] 6.1. Tal ato normativo não tem o alcance que pretende, no caso, a Defensoria Pública. Como norma da União, deve obrigar apenas a União, e seus bens, salvo como legisladora de normas gerais, que, então, obriga os demais entes federados. Como diz MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (Uso privativo de bem público particular, p. 193, 2.ª ed., Atlas, São Paulo), que, após fazer considerações sobre o suporte fundante constitucional da MP (o art. 183 da Constituição), mais propriamente refere-se à mesma (os trechos sublinhados não são da ilustre autora): […] Pelos termos dessa norma, o Município executa a política de desenvolvimento urbano, conforme diretrizes gerais fixadas em lei. Conforme o artigo 24, I, da Constituição, a competência para legislar sobre direito urbanístico é concorrente da União, Estados e Distrito Federal. Tratando-se de competência concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais (1°), não excluindo a competência suplementar dos Estados ( 20). Por sua vez, os Municípios têm competência para suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, II), para legislar sobre assuntos de interesse local (inciso 1) e para promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (inciso VIII). Analisado o assunto sob a perspectiva única do direito urbanístico, poder-se-ia concluir que a matéria pertinente à concessão de uso de imóveis públicos situados na área urbana seria de competência da União para estabelecer as normas gerais, e dos Estados e Municípios para suplementar a legislação federal. Contudo, não se pode esquecer que o dispositivo em questão envolve a utilização de bens públicos, a respeito dos quais cada ente da Federação tem competência própria para legislar privativamente. Ainda que a União tenha competência para legislar sobre direito urbanístico (art. 24, 1) e sobre a política de desenvolvimento urbano (art. 182), em um e outro caso sua competência não é privativa, tendo que se limitar a estabelecer as normas gerais ou as diretrizes gerais a respeito da matéria. Não lhe cabe, em consequência, impor aos Estados e Municípios a outorga de título de concessão de uso, transformando-a em direito subjetivo do possuidor de imóveis públicos estaduais ou municipais. Se a norma constitucional fala em título de domínio e concessão de uso é porque deixou a decisão à apreciação discricionária do Poder Público titular do bem. A União pode, validamente, impor a concessão de uso, como decisão vinculada, em relação aos bens que integrem seu patrimônio; mas não pode fazê-lo em relação aos bens públicos estaduais e municipais. Fácil imaginar-se o ônus que tal imposição representaria para os grandes Municípios, em que as favelas invadem espaços públicos desordenadamente e em que teria que ser assegurado a todos os invasores outro imóvel urbano ou rural. A aplicação da medida é praticamente impossível sem a destinação de recursos públicos a essa finalidade. (AgRg no AREsp 792.684/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 05/02/2016)
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, já considerou que a Medida Provisória é constitucional, e pode ser exigida também em relação aos bens de domínio do Estado e dos Municípios, sem necessidade de lei municipal:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA. A falta do pedido administrativo, previsto no artigo 6º da Medida Provisória 2.220/2001, não representa óbice para a concessão de uso especial para fins de moradia na hipótese em que a Administração tinha ciência inequívoca da situação dos autores, bem como da necessidade de cumprir seu dever legal de promover a regularização fundiária de seus imóveis. Interpretação teleológica e constitucional da exigência prevista na lei. Sentença reformada. Recurso provido. (TJSP; Apelação 9281954-53.2008.8.26.0000; Relator (a): Nogueira Diefenthaler; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Foro Regional VII – Itaquera – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/06/2014; Data de Registro: 04/06/2014)
Apelação cível – Direito social à moradia – Pleito de reconhecimento do direito subjetivo à concessão de uso especial para fins de moradia (CUEM) – Requisitos da Medida Provisória n.º 2.220/2001 cumpridos – Desnecessária Lei Municipal específica para o reconhecimento do direito, conforme decisão do C. Órgão Especial nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n.º 0041454-43.2012.8.26.0000 – Área que constitui Zona Especial de Preservação Ambiental, a atrair a incidência do disposto no artigo 5.º da Medida Provisória – Sentença reformada para julgar procedente a ação, reconhecendo à autora o direito à concessão de uso especial para fins de moradia, com observância da faculdade prevista no artigo 5.º da Medida Provisória 2.220/2001. Recurso provido. (Relator(a): Luciana Bresciani; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 07/02/2017; Data de registro: 08/02/2017)
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, possui decisões considerando a Medida Provisória nº 2.220/01 inconstitucional, e decisões a considerando constitucional. Isso acontece porque o Órgão Especial por fazer esses julgamentos é formado por 25 desembargadores e os incidentes de inconstitucionalidade são votados com maioria simples, e somente produzem efeitos entre as partes, naquele respectivo processo judicial, não constituindo-se em decisão erga omnes, imposta a todos, pois isso somente o Supremo Tribunal Federal poderia fazê-lo, já que se trata de uma norma federal. Assim, dependendo do relator e do quórum no dia do julgamento, as decisões poderão ser em um sentido ou em outro:
Porém, por força do disposto no art. 24, inciso I, da Constituição Federal, a competência para legislar sobre direito urbanístico é concorrente entre a União. Estados e Distrito Federal, incumbindo ao Município, com base em lei federal que fixe suas diretrizes gerais, executar a política de desenvolvimento urbano (art. 182, da Constituição Federal). Desse modo, fica claro que não pode a União dispor sobre a utilização de bens públicos que estejam afetos a outros entes federados, tais como Estados e Municípios, mas apenas estabelecer as normas gerais a respeito da matéria, somente lhe sendo possível dispor sobre a concessão de uso em relação aos seus próprios bens, eis que cada ente federativo tem competência privativa para legislar sobre seus bens. Di Pietro: Nesse sentido, aliás, é o ensinamento de Maria Sylvia Zanella “Não lhe cabe, em conseqüência, impor aos Estados e Municípios a outorga de título de concessão de uso, transformando-a em direito subjetivo do possuidor de imóveis públicos estaduais ou municipais. Se a norma constitucional fala em título de domínio e concessão de uso é porque deixou a decisão à apreciação discricionária do Poder Público titular do bem. A União pode, validamente, impor a concessão de uso, como decisão vinculada, cm relação aos bens que integrem seu patrimônio, mas não pode fazê-lo em relação aos bens públicos estaduais e municipais. Fácil imaginar-se o ônus que tal imposição representara para os grandes Municípios, em que as favelas invadem espaços públicos desordenadamente e em que teria que ser assegurado a todos os invasores outro imóvel urbano ou rural. A aplicação da medida é praticamente impossível sem a destinação de recursos públicos a essa finalidade ” (in “Estatuto da Cidade – Comentários à Lei Federal n. 10.257/2001”, Malheiros Editores, 2002, p. 159). Por conseguinte, emerge clara a possível inconstitucionalidade do art. 3°, da Medida Provisória n. 2.220/01 ao garantir o exercício do direito aos ocupantes de imóveis públicos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, eis que a União assim não poderia fazê-lo. Além disso, o referido artigo da medida provisória fere o princípio da legalidade. Isto porque tal disposição, a par de ferir a autonomia administrativa dos Estados e Municípios, ainda impõe pesado ônus sobre os seus patrimônios, diante na necessidade de disposição de elevados recursos públicos a fim de dispor outra área aos invasores de imóveis públicos, o que afeta gravemente a situação financeira dos entes federados, em clara violação à Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/00) em razão do desequilíbrio orçamentário imposto pela União. VICENTE RAO, ao ensinar sobre a hierarquia das leis, esclarece com maestria sobre os princípios da legalidade e da constitucionalidade, da seguinte forma: “O princípio da constitucionalidade exige a conformidade de todas as normas e atos inferiores, leis, decretos, regulamentos, atos administrativos e atos judiciais, às disposições substanciais ou formais da Constituição; o princípio da legalidade reclama a subordinação dos atos executivos e judiciais nas leis e, também, a subordinação, nos termos acima indicados, das leis estaduais às federais e das municipais a umas e outras.” (in “O Direito e a Vida dos Direitos” – Vol. I – Tomo II, Ed. Resenha Universitária, 2″edição, 1976, p 263). Portanto, as leis ordinárias federais, estaduais e municipais devem submeter-se às leis de categoria superior, ou seja, à Constituição Federal e às leis complementares. Sendo a Lei de Responsabilidade Fiscal uma lei complementar, à evidência que a estipulação do § 3º, da Medida Provisória, a qual tem a mesma categoria de lei ordinária federal, não poderia impor um ônus aos demais entes federados sem a observância do equilíbrio orçamentário que deve ser por eles mantido, em conformidade com o que determina a Lei Complementar n. 101/00. (TJSP; Apelação 9153032-33.2004.8.26.0000; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 1ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/04/2010; Data de Registro: 15/04/2010)
PROCESSUAL CIVIL. USUCAPIÃO. CONCESSÃO DE USO ESPECIAL. TERRA PÚBLICA. ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA. INCONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.220/2001. Agravo de instrumento contra a decisão que, em ação de usucapião, determinou a emenda da petição inicial, a fim de que os agravados requeiram a concessão de uso especial de imóvel público, com fundamento na Medida Provisória nº 2.220/2001, pois o imóvel usucapiendo estaria inserido em área devoluta, objeto de ação discriminatória. 1. O D. Magistrado não poderia ter determinado a emenda da petição inicial, pois, de fato, ocorreu a estabilização da demanda. Diante do saneamento do processo, foram produzidas as provas necessárias a esclarecer os fatos alegados. Logo, neste momento processual, não se poderia ter determinado a emenda da petição inicial, nos termos do que dispõe o art. 264, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Princípio da estabilização da demanda. 2. O Órgão Especial desta Corte examinou a constitucionalidade da Medida Provisória nº 2.220/2001 na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0274211-77.2010.8.26.0000. Na ocasião, reconheceu-se que a União não poderia dispor sobre o uso de bens públicos concernentes a outros entes federados. Por esta razão, foi declarada a inconstitucionalidade das expressões “dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” constantes no art. 3º da Medida Provisória referida. Decisão agravada anulada para que o processo prossiga com exame das impugnações e oportuno julgamento do pedido de usucapião. Recurso provido para este fim. (TJSP; Agravo de Instrumento 0272555-17.2012.8.26.0000; Relator (a): Carlos Alberto Garbi; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 6ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 19/03/2013; Data de Registro: 21/03/2013)
APELAÇÃO CÍVEL Concessão de uso especial de imóveis públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para fins de moradia Artigo 3º da Medida Provisória nº2.220/01 Inconstitucionalidade configurada – Violação do artigo 24 da Constituição Federal – Usurpação de competência legislativa da União declarada pelo Órgão Especial. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação 0305571-64.2009.8.26.0000; Relator (a): Cristina Cotrofe; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Foro de Votorantim – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 07/08/2013; Data de Registro: 09/08/2013)
APELAÇÃO BENS PÚBLICOS – AÇÃO DE CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA IMÓVEL SITUADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE DESTINADO À MORADIA Pretensão inicial dos autores voltada à concessão de uso especial para fins de moradia Inaplicabilidade da Medida Provisória nº 2.220/2001 Órgão Especial do TJSP reconheceu a inconstitucionalidade das expressões ‘dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios’ da referida medida provisória Pedido subsidiário ao recebimento do benefício pecuniário da locação social instituído pela Municipalidade de Guarulhos, até o fornecimento de moradia definitiva por meio de programa habitacional – Situação de vulnerabilidade e risco social não demonstrada – Ausência de preenchimento dos requisitos estabelecidos na Lei Municipal nº 6.623/09 Necessidade de requerimento administrativo para identificação do cumprimento de todos os requisitos obrigatórios para a concessão Sentença mantida Recurso improvido. (TJSP; Apelação 0059180-71.2011.8.26.0224; Relator (a): Paulo Barcellos Gatti; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 23/03/2015; Data de Registro: 26/03/2015)
APELAÇÃO CÍVEL. Concessão de uso especial individual. MP n.º 2.220/01. Área pública. Bem de uso comum que não enseja proteção jurídica. Irrelevância do tempo decorrido da ocupação. Impossibilidade de gerar efeitos. Ocupação a título precário. Medida Provisória n.º 2.220/01 inaplicável, no que pertine ao caso, aos municípios. Julgamento pelo Colendo Órgão Especial deste Tribunal no Incidente de Inconstitucionalidade n.º 0274211-77.2010.8.26.0000 Rel. Des. CAUDURO PADIM, em que foi declarada a inconstitucionalidade do art. 3.º da referida medida Provisória. Nada impede que a autora requeira administrativamente o que entende ser seu direito, eis que parece ter tempo de posse para tanto, com fundamento nas Lei Municipais ns. 13.514/2003 e 14.665/2008, que tratam do tema no âmbito municipal, se incluído seu imóvel em um dos numerosos anexos em que a Municipalidade escolheu outorgar tal benesse (como se disse, a escolha das áreas e condições é do Município de São Paulo). Recurso provido. (TJSP; Apelação 0044396-83.2012.8.26.0053; Relator (a): Oswaldo Luiz Palu; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 7ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 18/05/2016; Data de Registro: 19/05/2016)
Soma da posse
Estabelece o artigo 1.243 do Código Civil que o possuidor poderá, com o propósito de contar o tempo exigido para a usucapião, somar à sua posse a dos seus antecessores, com a condição que todas elas sejam contínuas e pacíficas e no caso da usucapião ordinária haja o justo título e a boa-fé. É a chamada accessio temporis.
Regra semelhante está prevista na Medida Provisória nº 2.220/01, nos artigos 2º, §1º e 9º, §2º, da Medida Provisória nº 2.220/01.
Portanto, o possuidor pode, para o fim de contar o prazo de cinco anos, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. Este benefício, todavia, como muito bem acusado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, somente se faz presente na concessão de uso coletiva e na autorização de uso. Para a concessão de uso especial individual silenciou o legislador, o que presume que não será possível o acréscimo da posse do antecessor para as concessões individuais.
Possibilidade de exercer o direito em outro local
Ainda nos termos do artigo 5º, da Medida Provisória nº 2.220/01, é facultado ao Poder Público assegurar o exercício do direito de uso de imóvel público em outro local na hipótese de ocupação de imóvel:
a) de uso comum do povo;
b) destinado a projeto de urbanização;
c) de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais;
d) reservado à construção de represas e obras congêneres;
e) situado em via de comunicação.
A autora objetiva o direito à concessão de uso especial de imóvel público da Prefeitura no qual reside há mais de 20 anos com supedâneo na Medida Provisória 2.220, de 4 de setembro de 2001, estabilizada na forma do art. 2º da Emenda Constitucional 32, de 11 de setembro de 2001 – Requisitos preenchidos – Área de preservação ambiental – Faculdade do Município de lhe assegurar o direito em outro imóvel – Sentença reformada – Dá-se provimento ao recurso. (Relator(a): Xavier de Aquino; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 08/11/2010; Data de registro: 02/12/2010; Outros números: 9142025000)
Processo administrativo e processo judicial
Segundo o artigo 6º, da Medida Provisória nº 2.220/01, o título de concessão de uso especial para fins de moradia será obtido pela via administrativa perante o órgão competente da Administração Pública ou, em caso de recusa ou omissão deste, pela via judicial. Tal como afirmamos acima, a Administração deve recusar a concessão de uso nas hipóteses do artigo 5º, da referida Medida Provisória. A ocupação de bem público de uso comum do povo, por exemplo, pode ser um dos argumentos utilizados pela Administração para recusar a concessão de uso:
POSSESSORIA. Bem público. Ocupação de área institucional de loteamento. Bem público de uso comum do povo que ingressou no domínio do município com o ato de aprovação do loteamento. Ocupação pelo réu. Esbulho caracterizado. Pedido possessório procedente. Reconvenção em que se pede a declaração do direito à concessão de uso para moradia, de acordo com a Medida Provisória n. 2.220/2001. Carência de ação. Necessidade da prévia utilização da via administrativa, conforme exige a Medida Provisória, inclusive para que o Município possa usar da faculdade prevista em seu artigo 5º, de assegurar o exercício do direito em outro local. Pedido reconvencional que, ademais, não se admite em ação possessória. Recurso improvido, alterado o dispositivo da sentença, no tocante à reconvenção, para carência de ação. (Relator(a): Antonio Carlos Villen; Comarca: Comarca não informada; Órgão julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Data de registro: 25/10/2006; Outros números: 3115055600).
A Administração Pública terá o prazo máximo de doze meses para decidir o pedido, contado da data de seu protocolo.
Na hipótese de bem imóvel da União ou dos Estados, o interessado deverá instruir o requerimento de concessão de uso especial para fins de moradia com certidão expedida pelo Poder Público municipal, que ateste a localização do imóvel em área urbana e a sua destinação para moradia do ocupante ou de sua família.
Em caso de ação judicial, a concessão de uso especial para fins de moradia será declarada pelo juiz, mediante sentença. Segundo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a concessão de uso especial para fins de moradia, conforme artigo 6º da Medida Provisória nº 2.220/01, será obtida pela via administrativa. Somente em caso de recusa ou omissão desta é que será obtida pela via judicial. Sem a demonstração do exaurimento da via administrativa, a autora carece de ação em relação a esta postulação, por ausência de interesse de agir[10].
O título conferido por via administrativa ou por sentença judicial servirá para efeito de registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Transferência da concessão de uso
O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transferível por ato inter vivos (compra e venda, doação, permuta) ou causa mortis (sucessão, testamento), conforme previsto no artigo 7º, Medida Provisória nº 2.220/01. Já a autorização de uso não é suscetível de transferência, por ausência de previsão na medida provisória.
Direito único
A concessão de uso para fins de moradia individual não será reconhecida ao mesmo possuidor mais de uma vez, tal como prevê o §2º, do artigo 183, da Constituição Federal e o §2º, do artigo 1º, da Medida Provisória nº 2.220/01. Acontece que em relação a concessão de uso coletiva e a autorização de uso nada disse o legislador, fazendo presumir que estes poderão ser concedidos mais de uma vez.
Registro no Cartório de Imóveis
Segundo previsto no artigo 167, I, 37, da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), os termos administrativos de concessão de uso especial para fins de moradia ou as sentenças declaratórias da concessão de uso especial para fins de moradia serão registrados no Cartório de Imóveis.
Extinção da concessão de uso
Conforme o artigo 8º, da Medida Provisória nº 2.220/01, o direito à concessão de uso especial para fins de moradia extingue-se no caso de:
a) o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia para si ou para sua família; ou
b) o concessionário adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural.
Não foi incluído entre as hipóteses de revogação a retomada do imóvel por motivo de interesse público devidamente justificado, tal como a necessidade de execução de um projeto para o ensino ou saúde. Na verdade, a moradia está associada a própria vida, pois não existe vida com dignidade se não houver moradia. Daí porque o legislador torna esse direito perpétuo, que somente pode ser extinto nas duas hipóteses acima transcritas.
Porém, em circunstância específica, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que poderia ser revogada a concessão de uso especial para fins de moradia quando o Poder Público precisar do imóvel para desenvolver projeto de interesse público. A Prefeitura ofereceu uma indenização a título de apoio habitacional, mas o ocupante se recusou e então o Tribunal decidiu que deveria sair em prol do interesse público:
Concessão de uso especial para fins de moradia – Terreno de domínio Municipal – Necessidade do imóvel para benfeitorias – Prazo indeterminado da concessão -Possibilidade de rescisão unilateral – Improcedência -Recurso improvido. (TJSP; Apelação 0111129-70.2008.8.26.0053; Relator (a): Burza Neto; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro Central – Fazenda Pública/Acidentes – 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 11/05/2011; Data de Registro: 24/05/2011)
A extinção será averbada no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente.
Financiamento imobiliário
Conforme previsto no artigo 13, da Lei nº 11.481/07, “a concessão de uso especial para fins de moradia, a concessão de direito real de uso e o direito de superfície podem ser objeto de garantia real, assegurada sua aceitação pelos agentes financeiros no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação – SFH”.
Lançamento do IPTU
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ é pacífica no sentido de que o contribuinte do IPTU é o proprietário do imóvel, o titular do domínio útil ou o possuidor por direito real (art. 34 do Código Tributário Nacional). Tratando-se de posse fundada em relação de direito pessoal, exercida, portanto, sem animus domini, mostra-se descabida a cobrança do imposto. Nesse sentido:
Os impostos caracterizam-se pela compulsoriedade que encerram, sem a necessidade da comprovação de contraprestação específica, por isso que, tratando-se de IPTU, o seu fato gerador, à luz do art. 32 do CTN, é a propriedade, o domínio útil ou a posse. 2. O cessionário do direito de uso não é contribuinte do IPTU, haja vista que é possuidor por relação de direito pessoal, não exercendo animus dominii, sendo possuidor do imóvel como simples detentor de coisa. (TJSP; Apelação Cível 0030711-62.2011.8.26.0564; Relator (a): Rodrigues de Aguiar; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro de São Bernardo do Campo – 1ª. Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/01/2013; Data de Registro: 24/01/2013)
Núcleo urbano informal e Regularização Fundiária Urbana – Reurb
Em 2001, quando foi lançada a Medida Provisória nº 2.220/01, a única atividade associada a concessão de uso para fins de moradia ou autorização de uso era a entrega do título, e nada mais. Não se exigia infraestrutura urbana, escolas, creches, prontos-socorros, não se exigia nada. Com a Lei nº 11.977/09 (Programa Minha Casa, Minha Vida) isso começou a mudar com a necessidade de realização da mesma infraestrutura básica exigida para os loteamentos e desmembramentos da Lei nº 6.766/79.
Agora a Lei nº 13.465/17 refere-se a “infraestrutura essencial”, bens púbicos comunitários e melhores condições de habitação, além do sistema viário exigido apenas para a regularização de interesse específico. Havendo um núcleo urbano informal, constituído por diversas moradias, formadas por população de baixa renda, é obrigação do Município antes de entregar os títulos de concessão de uso para fins de moradia ou autorização de uso, fazer a regularização fundiária do núcleo urbano, desenvolvendo o projeto de regularização, onde irá constar a infraestrutura essencial, os equipamentos comunitários e as melhorias nas habitações que serão promovidas pela Prefeitura, dentro de um cronograma fixado neste projeto de regularização. Não precisa o Poder Público imediatamente executar as obras exigidas pela Lei nº 13.465/17, mas precisa prever no projeto a sua execução. Sendo a área de domínio público, a concessão de uso de um núcleo urbano muito extenso vai necessariamente exigir a elaboração de desenhos e memorial descritivo, de cada um dos lotes e das áreas que continuam na posse do Município (as ruas e vielas, por exemplo). Elaborar o projeto é algo inevitável, assim como assegurar a população que ocupou a área pública os direitos fundamentais e sociais previstos na Constituição Federal – vida, dignidade, moradia – e por isso mesmo a execução de obras para infraestrutura e serviços públicos é medida fundamental para levar a essas pessoas a política pública de proteção aos mais necessitados. Foi com esse propósito que a legislação evoluiu para deixar de lado a simples entrega dos títulos, para também estas entregas estarem acompanhas de efetivas melhorias das condições urbanas, sociais e de habitação.
A solução poderá ser diferente quando a Administração possuir um pequeno lote e este, ocupado por apenas uma ou poucas famílias. Nessa hipótese é evidente que a concessão de uso não demanda infraestrutura essencial, equipamentos comunitários, porque não há um adensamento populacional, formando um núcleo urbano com dezenas de famílias carentes por serviços públicos essenciais.
[1] Adilson Abreu Dallari e Sergio Ferraz. Pág. 169.
[2] Código Civil:
Art. 1.225. São direitos reais:
I – a propriedade;
II – a superfície;
III – as servidões;
IV – o usufruto;
V – o uso;
VI – a habitação;
VII – o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII – o penhor;
IX – a hipoteca;
X – a anticrese.
XI – a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII – a concessão de direito real de uso;
XIII – a laje.
[3] Código Civil:
Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
[4] Código Penal:
Alteração de limites
Art. 161 – Suprimir ou deslocar tapume, marco, ou qualquer outro sinal indicativo de linha divisória, para apropriar-se, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia:
Pena – detenção, de um a seis meses, e multa.
Usurpação de águas
I – desvia ou represa, em proveito próprio ou de outrem, águas alheias;
Esbulho possessório
II – invade, com violência a pessoa ou grave ameaça, ou mediante concurso de mais de duas pessoas, terreno ou edifício alheio, para o fim de esbulho possessório.
[5] Hely Lopes Meirelles. Direito Municipal Brasileiro. Editora Malheiros.
[6] Adilson Abreu Dallari e Sergio Ferraz. Pág. 168.
[7] Adilson Abreu Dallari e Sergio Ferraz. Pág. 173.
[8] (Relator(a): Vicente de Abreu Amadei; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 25/03/2014; Data de registro: 28/03/2014)
[9] Adilson Abreu Dallari e Sergio Ferraz. Pág. 164/165.
[10] Apelação Cível Nº 70070689336, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Gelson Rolim Stocker, Julgado em 29/09/2016
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